从媒体热议“明星代言问题食品是否担责”谈食品广告的监管对策

    近日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），最高法有关负责人关于“明星代言食品是否追责”的一个解释引发了媒体热议，形成“应当担责”和“不再担责”两种截然不同的解读。无论从法律法规还是道德标准来说，明星代言问题食品自然要承担相应的责任，这是勿容置疑的，但对工商部门来说，食品广告监管仍任重道远。
      一、话题解读：不担刑责不等于不担责
      5月3日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《解释》。据报道，针对名人、明星代言食品是否究责的问题，最高法有关负责人表示，“司法解释规定的犯罪主体是广告主、广告经营者、广告发布者，从一般理解来看，不包括做广告代言的明星”。随即，这条《解释》迅速被放大，有媒体就将此解读为“明星代言问题食品不担责”，引发热议。根据现行法律法规规定，虽然司法解释规定的犯罪主体不包括做广告代言的明星，但并不意味着明星代言问题食品广告，就不须承担相应责任。
      首先，明星代言问题食品应承担民事责任。《食品安全法》第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”如果明星代言了问题食品广告，可能要“卖一赔十”，即应承担相应的民事责任，作出相应的民事赔偿。
      其次，明星代言问题食品可能承担刑事责任。根据《解释》第十四条规定：“明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：……（四）提供广告等宣传的”。这里的“提供广告等宣传的”，自然包括为食品广告代言的明星。
      二、当前食品广告行业乱象及原因
      日前，国家食品药品监督管理总局发布 2013年第1期违法药品、医疗器械、保健食品广告公告汇总显示，2013年1月至3月期间，各省（区、市）食品药品监督管理部门通报并移送同级工商行政管理部门查处的违法药品广告36747条次、违法医疗器械广告3828条次、违法保健食品广告4834条次。
      （一）食品广告行业乱象：质量好不如“吆喝声”高。“进口果酱”其实是土生土长的国产身份；声称“现磨现做”的很多豆浆，是豆浆粉冲调的；号称“猪骨熬制”，其实是浓缩液勾兑的……事实上，食品行业这样夸大宣传、忽悠消费者早已不鲜见，利用诱人广告词吸引消费者成为食品行业惯用的伎俩，很多大企业还炮制出很多新鲜名词，煽动性、迷惑性十足。
      （二）虚假违法食品广告屡禁不止的原因
      1.事前审查未能堵漏。一是根据我国现行的广告审查制度，国家对保健食品、药品、医疗器械等特殊商品的广告审查比较严格，广告内容需要到食药监等相关部门进行备案，但一般的食品广告并不需要备案，属于“事后监管”，平时以日常巡查为主；二是部分广告从业人员特别是业务负责人和广告审查员对广告法律法规掌握、理解不深，审查广告凭个人主观判断；三是一些广告公司代理，由于承包期短，经营责任心差等，不认真负责审查。
      2.事后追惩经常有追难惩。一是一些媒体单位为了片面追求经济利益，对存在的问题常常“视而不见”，有的还迎合广告主的要求，千方百计帮助其打法律的擦边球。二是一些媒体利用其优势地位，将处罚风险转嫁给广告主或代理公司，基本放弃审查义务。三是虚假宣传的追惩额度处罚力度太小，或只给予罚款的处罚根本起不到威慑作用，因此很多企业明知故犯、铤而走险。四是单个个体的消费者维权力量薄弱，很难与企业抗衡，因此只要没有吃出大的问题，很多消费者往往自认倒霉。
      3.分段监管加大监管难度。在流通环节，食品安全监管与食品广告监管均由工商机关承担，目标指向一致；而食用农产品、食品生产、食品流通、餐饮服务，分别由农业、质量监督、工商、食品药品部门负责监督管理。这样，工商机关可能囿于流通环节食品安全监管而放松其他环节的食品广告监管，也可能由于存在多部门监管而出现部门间不协调的问题，加大监管难度。
      4.形式多样逃避追责。一些新闻媒体机构自身内部广告经营管理混乱，有的媒介记者以采访名义拉广告，新闻从业人员与广告经营人员没有严格分开。或是利用有偿新闻做广告，而且花样不断翻新，如把版面或栏目标示为“健康关怀”、“医疗专版”“寻医问药”等，以新闻报道、专题讲座等方法和形式做广告，误导消费者。
      三、加强食品广告监管的对策
      （一）立足职能，严查食品广告违法行为
      1.坚持抓反复，反复抓。一方面要在广告监管中突出重点，紧紧抓住屡禁不止、屡教不改、反复发布的虚假违法广告，严厉查处一边已被立案查处，一边继续发布违法广告的恶劣行为。另一方面要循序渐进、坚持不懈、标本兼治地开展广告专项整治行动，同时持之以恒地坚持对广告的严格审查和监管，打消广告专项整治一过就可以自由泛滥的侥幸心理。
      2.加大对违法广告行为的查纠力度。工商部门在加强查处本地广告主、广告经营单位和媒介发布违法广告行为的同时，对涉及异地广告主发布违法药品、保健食品广告的，一律移送广告主所在地工商部门予以查处。同时借鉴欧美国家经验，对违规者实行非常严格的惩罚，一旦犯错，企业可能会被罚到倾家荡产，并且记入“黑名单”，成为不诚信的上榜企业。
      （二）齐抓共管，探索食品广告长效监管机制
      1.加强沟通协调，形成整治合力。一是坚持广告监管联席会议，各职能部门之间相互通报有关情况，加强日常监管信息交流，研究解决对策，强化共管意识。二是通过广告监管部门、媒体主管部门和行业管理部门的协同联动，对食品广告违法易发、多发广告开展综合整治。对于违法性质恶劣、态度恶劣、屡教不改的广告媒体，必要时联合各职能部门对其开展严格检查，进行严厉惩处。三是工商、药监部门按照职责分工，密切协调配合，进一步完善对违法药品和保健食品广告的协调、移送、查办和反馈机制，提高整治效能。
      2.推行并完善四项制度。一是完善广告监测及通报制度。全面开展广告监测，指定专人负责广告监测工作，进一步完善广告监测设备、流程和工作机制；加强与通信管理等部门及网络运营商的合作，完善互联网广告智能监测系统，加大对网络、移动终端等新兴媒体食品广告监测力度。并定期将媒介广告监测情况以及行政监管处理情况，向上级部门、相关职能部门、新闻媒体以及广告经营企业进行通报。二是推行违法广告警示制度。针对食品广告监测中发现的问题，编发专题广告审查提示，向社会发布，指导相关企业规范广告发布内容，警示其他媒体；针对严重虚假违法食品广告，向相关媒体单位发出通知书，要求其主动停止违法广告的发布活动。三是试行媒介广告信用制度。出台相关规定，将广告发布者、经营者和广告主的每次违法行为都计入信用记录，工商部门将采取限制广告发布、降低信用等级、公布企业违法不良记录等管理措施进行监管。四是规范媒体广告责任人制度。对屡禁不止、屡教不改，继续刊播违法虚假广告的媒体，除继续加大对虚假违法广告的行政处罚外，还应配合有关部门实施追究广告发布媒体有关领导和主要责任人的责任。
      3.推动广告市场的科学发展。一是加强指导促进媒体自律。通过召开媒体广告管理座谈会和媒体广告负责人例会，通报广告监测情况及典型案例，督促企业加强对广告发布的把关，完善广告经营管理制度，并指导企业根据监测发现的问题进行整改。同时坚持打扶结合、查疏结合，开展优秀广告媒体评选活动，倡导诚信经营的社会风气。二是提高消费者甄别能力。通过开展形式多样的宣传教育活动，广泛宣传广告知识；并通过网络公示、电视公告、报纸等对虚假违法食品广告进行提示和预警，提高广大消费者的警惕和鉴别能力，自觉抵制各类虚假广告的诱惑，从而断绝违法广告利润链条的源头。