浅谈网络广告的工商监管（2008年第4期）

   网络广告作为一种广告形式，不仅突破了传统的平媒广告、电视广告、户外广告等形式，而且信息传播速度更快，范围更广，与网络游戏和短信并列为互联网三大赢利点之一，因此，具有很大的发展前景。笔者作为一名工商执法人员，在日常工作中发现网络广告中存在着许多问题，与网络广告相关的法律问题立法又十分薄弱。如何在立法相对滞后的情况下监管网络广告，对工商部门而言是一门新的且重要的研究课题，本文试图通过对网络广告的定义、特点、发布形式及存在的各种法律问题进行粗浅分析，提出相应的工商监管对策。
   一、网络广告的定义
   参照《北京市网络广告管理暂行办法》的规定，网络广告是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。
   二、网络广告的特点
   1.传播范围广。通过互联网，广告信息可以不受时空限制在全世界不断地传播。作为网络广告的受众，只要具备上网条件，任何人在任何地点都可以随时随意浏览广告信息。
   2.交互性强。因为网络不同于传统的单向传播，而是信息的双向互动传播，用户可以获取他们有用的信息，而厂商也可以随时得到宝贵的用户反馈信息，这在其他传统的广告形式中是根本无法实现的。
   3.针对性明确。网络广告目标群确定，由于点阅讯息者即为有兴趣者，所以可以直接命中有可能用户，并可以为不同的受众推出不同的广告内容。
   4.受众数量可准确统计。传统媒介发布广告，对于接触到广告信息的目标受众，很难精确统计数量，而在互联网上可以通过权威公正的访问系统来精确的计算出每条网络广告的访问量。有助于客商正确评估广告效果，制定广告投放策略，对广告目标更有把握。
   5.灵活、成本低。在传统媒体上做广告，发布后很难更改，即使可改动往往也须付出很大的经济代价。而对于网络广告制作简便、成本低，容易进行修改。这使经营决策的变化可以及时地实施和推广，网络媒体的收费也低于传统媒体，利用网络广告销售产品，则可节省销售成本。
   三、网络广告的发布形式
数字技术的多样化带来了网络广告表现形式亦呈现多样化的形态。
   1.通过网络出版物发布广告。数字技术与传统媒体的结合产生出一种新的方式，即电子版传媒经营，发布广告。目前绝大多数的报纸，杂志，期刊甚至电视台均有电子版，那么其传统的广告业务同样可以移植到电子版上，广告只是存在的载体发生变化而已，本质未变。
   2.自行建站发布商业信息。这多见于大中型企业，其技术，经济实力的雄厚，为宣传自身形象或产品甚至直接经营电子商务，往往自行架设服务器或购买空间，建设商业网站。
   3.个人网站发布的广告。目前有些个人网站访问量还可以，在此基础上与一些广告公司合作，代理广告业务，从事非专门性的广告经营活动。
   4.电子邮件广告。电子邮件以其无纸化，高效率，低成本等特点倍受众多商家的青睐，也成为网络广告中一支重要的力量，具有很大的潜力。只是目前管理比较混乱，有待于通过完善立法和加强管制使其走上规范化的道路。
   四、网络广告监管中存在的法律问题
网络广告是以网络媒介作为传播手段的广告，这种广告的兴起，由于载体的特殊性，虚假信息、恶性竞争、强行发布等违法行为大量产生，具体表现在下述几个方面：
   1．主体定位问题。根据《广告法》的规定，广告主，广告经营者和广告发布者具有各自的职责，彼此之间是独立的分工关系。但在网络广告中，上述三种角色，往往是混同的，是二合一或三合一的。如：ISP多是集广告经营者与广告发布者两种角色于一身，宣传企业自身产品或服务的网站则将广告主，广告经营者和广告发布者三种角色集于一身，甚至任何拥有网络使用权的人都可以在网上发布广告。在主体定位不明确的情况下，《广告法》中关于各方权利义务关系的规范就难以适用于网络广告中。因此以法律手段来规范网络广告首先面临的问题就是重新界定广告主体。
   2．虚假广告问题。由于网络广告的数量大、范围广、内容丰富、形式多样，导致虚假现象非常普遍。网络广告中虚假现象之所以如此普遍，最重要的原因是法律与制度设计上的缺陷所造成的。传统广告的管理制度中，从事广告业务有一个市场准入条件，即必须通过从事广告业的资格认证，获得营业执照，否则无权经营广告业务。在这样一种法律规范和管理制度下，广告行业的广告经营者和广告发布者的行为便于控制，对广告的监管和控制至少有章可循。但在网络这一虚拟环境下，几乎任何拥有网络使用权的法人，其他经济组织或个人都可以从事广告业务，这使得网络广告的管理非常困难，似乎无处入手。
   3．网络广告垃圾问题。某些网络广告由于其强制性或发布者的恶意性，妨碍了用户对网络的使用，成为网络垃圾。
  （1）电子邮件广告。目前电子邮件往往是电子邮件垃圾的代名词。本来电子邮件因其速度快，覆盖面广，成本低，不失为一种有效的广告方式，但因其管理的混乱，法制的不健全和商家一味为经济利益所驱使而使得滥发垃圾邮件现象比较严重。滥发垃圾邮件给用户和商家都带来了很大的损失，它不仅占用了带宽，浪费了网络资源，而且邮件服务商每年要投入大量资金来治理邮件垃圾。对用户而言，其邮箱可能因大量垃圾邮件充斥其间而致使重要邮件无法接收到。
  （2）插播广告。在上网浏览时，大多数人都可能遭遇到这种情况，就是在浏览的过程中突然出现全屏或半屏的，可退出或不可退出的广告，这就是插播广告，有的必须点击若干次之后才可退出，而有的根本无法退出，只能强行关机，重新启动。这些广告在一定程度上对用户造成了广告骚扰，妨碍了用户对网络的使用，急需立法加以规范。
  （3）强制性广告。在某些ISP主页打开之前总被要求阅读一些广告，不点击广告就根本不能进入网站主页。这种强迫用户阅读的广告与用户自愿阅读相背离，也违反了《广告法》的基本精神，理应加以制止。
   4．隐性广告问题。我国《广告法》明确规定广告应当具备可识别性，能够使消费者辨明其为广告，大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告，通过大众传播媒介发布广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。网络广告作为广告的一种形式，同样应符合这些规定，然而网络广告中通过BBS、新闻版块、关键词搜索等隐蔽形式来发布广告以规避法律和欺骗消费者的现象非常普遍。
   5．管辖权真空问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定：对利用互联网发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。但广告发布者所在地的工商部门有时不是广告的直接受众，因此无法对广告进行及时有效的监测，而受到违法广告侵害区域的工商部门不具有管辖权。管辖权的空白不仅侵害了消费者的利益，还破坏了当地公平交易的市场环境，使得合法广告发布者、以及合法广告主的利益受到了侵害，甚至会出现恶意规避法律的情形，迫使广告发布者选择在注册地外发布广告，有条件的甚至会将广告发布地迁往国外。如：一些以广告为主要收入的企业，特别是搜索引擎类企业，为了细分广告市场满足客户需要，通过区分IP地址等技术保证广告投放受众为特定地域用户。以著名的搜索引擎GOOGLE为例，其服务器、网站运营者均在国外，但是针对中国用户提供大量的搜索广告和插入式广告服务。对此类情况，工商部门很难监管到位。
   五、网络广告的工商监管对策
对于网络广告这个全新的领域，如何进行行之有效的监管呢？笔者认为，要打好这一无形市场的监管战，需要用新的思路、新的方法、新的手段。具体来说需从以下几个方面入手：
   1．加快网络广告立法建设。立法是解决问题的有效途径。应借鉴国外成功之立法经验，尽快出台有关的法律法规，以规范网络广告中的违规操作行为。将网络广告纳入法律的控制范围内，使其逐步规范化和法制化，这是我国网络广告发展的必由之路。由国家工商总局起草的《网络广告法》第三稿已提交有关部门审批，近期可望正式出台，届时它又将成为网络广告的一道“大闸”。
   2．建立网络广告监管机制。工商部门在日常监管中要不断探索，及时总结，构建长效监管机制。
  （1）实行网络广告备案登记制度。工商部门应积极引导辖区内的网站办理广告经营许可证，实行网络广告备案制度，保证网络广告的真实性。制度规定需要在已经获得广告经营许可证的网站发布网络广告、网络信息的用户，必须向该网站提交申请，然后再由该网站集中向工商行政管理部门提交审批申请，审批通过才能发布。此做法有利于工商行政管理部门对网络广告的监督和管理。
  （2）建立广告经营审查制度。对于在互联网上禁止发布的广告，可以参照《北京市网络广告管理暂行办法》中的规定，即烟草、性生活用品和法律、行政法规规定生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务。对于关系到人的生命健康的药品、医疗器械等，须经过事先审查，其他广告则遵循自愿审查的原则。审查合格后，可以取得审查机关的统一的审查标志，贴于该广告的明显位置，网站和网络服务商应当对于此标志有形式审查的义务。可以效仿北京工商红盾网建立“网络广告管理中心”，负责对互联网信息服务提供者发布的网络进行监督管理的做法，建立全国性的网络广告管理中心，同时在各个省市建立相互连通的横向和纵向的网络广告管理中心共同监管，对违法广告行为进行惩处。同时，这种系统又有利于消费者进行投诉，加强了互动性。
  （3）加强隐性广告的管理。首先应规定对于经营者发布的网络广告应有明显的广告标记。对于BBS上发布的广告，可以允许其在论坛的特定位置发布广告，但应禁止以论坛讨论的形式借机进行宣传和引诱，一旦发现，应对BBS的管理者和广告发布者进行处罚。同时，应禁止以新闻形式发布广告，《北京市网络广告管理暂行办法》第十六条就规定“互联网信息服务提供者应当将发布的广告与其它信息相区别，不得以新闻报道形式发布广告。”
  (4)区别对待管辖权。管辖权的确定、法律的适用、调查取证和责任追究，可以区别不同情况，分别对待。对于国外主体，我国的广告管理机关无权管理人家的市场准入、资质认定等问题，但对其发布违法广告给我国的广告受众造成损害的，可以根据有关国际法和属地法规定进行区别处理。在国内有分支机构或代理机构的，适用我国法律，应承担相应的法律责任；对在国内没有分支机构和代理组织的，按国际法或者国际惯例办。对于国内的网络广告的管理，可以设想构建一个垂直领导，内外结合，上下成网，分级管理，跨区协同，统一执行的管理机制。这里的垂直领导是指大胆地将网络广告管理构架向上延伸到国家工商局。美国就专门设置了一个因特网广告管理署，负责网络广告的监督管理。内外结合指广告管理机关内部协调控制与广告行业组织、网络广告经营者之间根据有关法律规定管理广告。例如，网络广告协会以行业自律规范网上广告；广告企业设置广告审查员负责审查自己承接、制作、发布网络广告行为。上下成网就是以现有的广告监督管理体系为基础，完善管理网络，担负起管好网络广告的历史使命。分级管理就是相对集中授权与分别监管相结合。跨区协同和统一执行，就是对涉及外地的网络广告案件，实施国家工商总局统一领导下的行政干预和法律救济。
  （5）实行综合治理。网络广告牵涉到社会、经济、文化、卫生、生活的各个方面，因此单靠工商部门一家来管理有很大的局限性，也会增加网络广告监管的难度。所以应该积极开展和有关部门的合作，对网络广告进行综合治理。一是与公安、药检、卫生、信息产业和通信管理等相关部门建立联席会议制度，明确分工，各司其职，在信息共享、案件协办与转办、关闭违法网站等方面实现了多方参与、综合取证、综合治理的工作格局。二是加强和药品监督、卫生部门的协调配合，对当前老百姓反映强烈的违法问题突出的药品、医疗器械、医疗服务、保健食品网络广告进行综合治理，从根本上扭转网络广告违法率居高不下的局面。三是加强通信管理等部门的协调，严厉制止以新闻形式发布网络广告的行为。对违法率较高的媒体，在依法查处的同时，应向有关部门提出行政建议，对有责任者给予行政处分。
   3．发挥行业自律作用。工商行政管理机关在根据相关法律规定对网络进行监管的时候，应同时注意到网络自身的特色，应注重行业自律的作用。从各国对网络进行监管的实践做法来看，基本上都坚持以行业自律为主。我国在这方面似乎也不应例外。工商行政管理机关应充分重视和发挥ISP，ICP自身监管和控制的作用，因为ISP，ICP掌握着技术，而且广告是通过他们发布的，只有ISP，ICP加强自律，才能从源头上解决网络广告中的许多问题，包括虚假广告，广告垃圾，隐私权保护等等。在此自律包含两层含义：其一，ISP，ICP自身应该遵守包括《广告法》在内的有关广告方面的法律法规，坚决抵制不正当竞争，虚假和欺骗广告，保护用户个人隐私，不滥发垃圾邮件并采取包括技术手段在内的各种措施来制止垃圾邮件；其二，ISP，ICP应当在经营范围内管理所托管的主页，一旦发现恶意广告，应该加以制止，尽到管理人之法律责任。同时也应明确ISP，ICP的责任和地位，建立有限责任制。把其列入传统媒体范围要求承担连带责任，这耗费太大，程序太复杂，也加重了ISP，ICP的责任，不利于新技术的应用和发展。因此只能在让其自律的基础上，给予其有限责任，对其发布的明知为非法的广告承担责任。
   4．加大舆论宣传。工商行政管理机关应十分重视舆论监督，发挥舆论引导作用，积极动员广大的网民和消费者对网络广告实行监督，建立举报制度，监督制度，网上购物保护制度等，以规范网络广告市场秩序，促进网络经济的发展。作为监管部门，还应通过多种方式加强对消费者的宣传引导，提高消费者对网络经营商和网络产品的鉴别能力，在网上购买产品时一定要看清该公司是否经工商部门登记注册，其是否具有广告经营资格，其产品是否属于正规厂家生产而非“三无”产品等等；当消费者一旦因问题广告或虚假广告上当受骗时，鼓励他们一定要积极举报，消除他们即使举报了，工商部门也对“虚拟”的网络无可奈何，而暗自吃个“哑巴亏”的错误认识。作为网络受众、消费者不能仅寄希望于政府部门有所作为，也应该提高对网络广告的辨识能力，加强防范意识，不上当，让虚假的广告没有市场。只要大家提高警惕，加强自己的防范意识，相信再多的广告也危害不到大家的利益。
   5．加强网络广告监管队伍建设。由于网络广告是高科技媒体，它对管理人员的知识素质以及技术、设备等有较高的要求，因此，工商行政管理部门一方面要加强对现有的工商干部进行必要的网络知识、网上执法方面的业务知识培训，提高工商干部的业务素质和工作技能；另一方面，还要重视对网络技术人才的引进，将一批文化知识高，精通网络技术的高科技人才引进到工商管理队伍中来，并配备先进的计算机网络设备，只有这样，网络广告管理手段才能跟上网络广告发展的需要。
   6．加大对网络广告管理技术开发的投入。对网络上种种行为的规范很多还要借助于技术手段，因为仅仅有法律的禁止并不能完全解决问题，法律的适用在很多情况下还要求助于技术手段。譬如制止垃圾邮件广告，一方面要有相关的法律，同时还要提高和改进技术，采取包括过滤软件的各种技术去阻击垃圾邮件广告。同时针对匿名邮件等要解决相关问题还需要查明邮件发送方，这也需要相关技术，网络广告纠纷中的取证也离不开技术的帮助。因此解决网络广告中的问题应该在加紧立法的同时重视采取技术手段，技术的改进离不开加大对相关技术开发的投入。
中国网络广告的营销额从1999年不足1亿元增长至2006年网络营销市场规模达60.1亿元人民币（其中网络广告市场规模46.6亿，搜索引擎市场规模13.5亿，不含代理商收入），同比增长44%，占整体广告市场3.8%。中国互联网协会公布2007年中国网络广告的营销额增长率达49.1%，预计2010年中国网络营销市场规模为230亿。网络广告向产业化发展已成趋势，因此，工商行政管理部门作为网络广告的管理者角色，应当与时俱进，努力拓展职能空间，出色地发挥自身的职能作用，切实加强对网络广告的监管工作，为网络广告的健康发展保驾护航。
   
   作者简介：朱忠浩，永安市工商局办公室科员