 二、中西法律文化与法治模式的比较 接下来我想从中西法律文化和法治模式比较的角度给各位做一点深入的或者进一步的探讨。 中西法律文化是很有差异的，大家首先看两句话： 亚里士多德：法治优于一人之治。法治应该包含两重含义：已制定的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。 孔子：道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。 第一句话，是亚里士多德关于法治的格言，第二句话是孔子在《论语》当中关于治理社会的格言，这两个人的选择带来了中西方两大路径，或者奠定了两种文明的基石。 （一）中西传统法律文化在认识路径与治理方法上的差异 几千年来中西法治文化是很有差异的，这种差异表现在六个方面。 第一，从法律体系来看，中国是大一统政治，是一元法，西方是多元法。中国的法律体系就好比是一个金字塔，宪法至高无上，往下是法律、行政法规、中央政府规章、地方性法规、地方性政府规章，等等，下位法不得与上位法相抵触，是单一治理、大一统的国家。西方的情况不一样，无论是西方的古代，还是西方的当代，都是多元法。 我举两个小例子，古希腊，古希腊实行城邦法，就是在今天希腊共和国的地盘下，有几百个城邦，也就是几百个小城市，每个城市就有一套法律，这些法律是并行不悖的，谁也不比谁高，他是多元的。再看美国，大家会说美国的法律体系应该是一元的吧？不对，美国是一个联邦制国家，美国不是一个中央高度集权的国家，他的50个州拥有的权力一点不比联邦少。 第二，从实现目标来看，中国传统的法律文化是一种叫身份法，而西方的法也是身份法，他也是所谓君君臣臣、父父子子的身份。但是近现代更注重法律的非歧视化，白人不可以歧视黑人、男人不可以歧视妇女、异性恋不可以歧视同性恋者、非爱滋病患者不可以歧视爱滋病患者等等，这是一个潮流。 第三，从终极价值来看，中国人传统上比较重视实质正义，就是实质性的正义，不患寡而患不均，西方很早的时候，就确定了程序正义的原则。 第四，从认识依归来看，中国传统文化是典型的集体主义思维，说话、办事、行为方方面面，从集体立场出发，从大局立场出发，这个我们街道主任最有发言权，一讲话就是国家大事，很有意思，我是长城一块砖，东西南北任党搬，而西方的思维一开始就是个人主义思维。 第五，治国理政的基本手段，在中国传统上是德主刑辅的，在西方是宗教为主、刑法为辅的。 第六，中国的社会治理或者呈现出来的法律规范，主要靠非正式的法，大家说可能不对吧，靠的是正式的法，其实不然，中国人往往会用自己的实践理性、实用主义，会制造出很多的潜gz，所谓上有政策、下有对策，是这个特点。西方的传统文化当中，相较于我们的情况来讲，就是他制定一个法非常不容易，但是法律制定出来之后，执行不打折扣。 我给大家举一个小小的例子，有一个美国的畅销书作家，他叫弗里德曼，写过一本书，有一本书大家都很熟悉叫《世界是平的》，他后来还写了第二本书，叫做《世界又热又平又挤》，在这本书的第八章，章名就叫“让我们过中国的一天”，充满了对中国的羡慕、嫉妒，没有恨。 为什么一个美国畅销书作家如此羡慕中国？中国人反应快，中国政府令行禁止、善于纳谏，集中力量办大事，这都是我们的好处，美国人充满了羡慕。但是话又说回来了，他羡慕是羡慕，但我们中国人不能因此而骄傲，为什么呢？我们中国有一个痼疾，让我们心痛的一个问题，中国人立法很快，但是执行实施有问题，往往刚刚立法的时候效果很好，过上若干年、过上一个阶段之后，基本上依然故我。 举一个我们北京的例子，92年北京制定了禁止燃放烟花爆竹的规定，刚刚制定完禁放规定，紧接着那个春节鸦雀无声。到了第二年，零星的有。到了第三年，全城一片烟花爆竹，我们每年北京要派十几万的联防队员去处理这个事。这个问题需要反思的是两个问题，一个问题是，我们国家好像立法立的很快，决策的很快，但执行的不太好，从而导致非正式法横行。第二个反思的是，我们立出来的法究竟有多好，是不是良法？我们要反思。我们不能说中国的法不是良法，那是什么呢，是恶法吗？我们不能这么说，但是我们制定了不少笨法，比较笨的法，低效率，不能实现预期结果的法，这是我们的问题。 （二）英德法美中五国法治模式比较 以上是关于中西方传统法律文化的比较，接下来可能更重要的是，关于英、德、法、美、中这五个国家，法治的模式做个比较。 法治作为一个理念是全人类共享的、是全世界普适的，世界上绝大多数国家都推行法治、反对人治。大家都搞法治，但是不是说法治有一个唯一的道路、唯一的模式，全世界、特别是我们中国必须走美国、英国这种法治道路呢？根据我的研究，不是这样的。法治从他的起源上看，是一个地方性的制度，是从欧洲逐渐衍生过来的。从各国的实践来看，各国的国情不同、现实需要不同、历史文化各异，法治道路也显然不会一样。由此就出现了我所说的，四个资本主义强国各自的法治道路、法治模式。 首先，英国的法治模式是什么呢？是法律至上的模式。所谓法律至上的模式，把法律看成是至高无上的，尽管法律是由国王或者议会制定的，但国王与议会本身也要遵守他所制定的法律。大家回顾一下英国的近代史就会知道，英国社会的变化不是一蹴而就的，他经历了曲折的过程，把一个国王还杀了。一般来说，国王往往是权力的控制者，他不愿意放掉权力，而且他要用他的军队来打掉新兴资本阶级的力量，但是后来查理一世被判了绞刑。后来光荣革命，所谓光荣革命迎来的这个君主比较明理，要是再反对这些东西，我也可能就没命了，于是选择接受，你们制定什么我答应，我就当一个虚位君，这不是英国的历史嘛。英国这样一个特殊历史造就了什么呢？他并没有一个强权的国王，但是他有能够保证国家长盛不衰的法律，这就是英国之所以强的一把金钥匙。如果我们国家要吸取和借鉴英国法治的合理成份，我的理解，就是将法治理解为抑制专断的权力，保障个人应有的自由权利。他的缺点自不待言。 很多人到英国去旅游、到德国去旅游，说好像没有什么区别，那只是看了表面。就法律制度而言，德国和英国以及其他国家，差距大了去了。各位仍然回到世界历史、仍然回到中学历史课本。德国的历史，就是德国人走向资本主义，是很特殊的，他保留了封建的国王，保留了封建专制的那一套。大家都记得一个重要的人物“铁血宰相”俾斯麦，“铁血宰相”是用他的强制力、暴力来推进相关的法制，如果你不听话、不听法律上的规定我就要法办、我就要制裁，他是以这种方法自上而下推行的。这跟英国完全不同，如果说英国是自下而上的变革的话，德国是自上而下的变革，这种变革就有一个突出的特点，他保留了君主专制那种开明、专制的色彩。如果我们要学习德国的法治模式，他的合理成份在哪里呢？就是借助于法治及其技术系统赋予现行统治的合理性，并将统治者自身也纳入到法律约束之中。在西方的法治模式中，以德国的这一套跟中国有一点共性，但并不是所有的都一样。 法国的法治模式是什么呢？是一种公选公决模式。法国，这个国家的名字就叫“法”，这不是偶然的，跟法律有关系，大家有人可能会说，法国的英文不就是F开头吗？因此叫法国，F开头就应该叫法国吗？当然不是，这个是跟法国著名的法典有关系，拿破仑民法典1804年公布施行，拿破仑的铁蹄踏遍欧洲，把资本主义的法治理念、民族理念四处传播，这就是法国“法”字的来源。严复这样一些先贤们翻译国名的时候就是考虑这个问题。 法国人在讲“法”的时候特别强调全民公决，什么事由全体人民共同表达了这样一个意志，就是对的，就执行。如果全体人民没有表达就不算，非常看中每一位公民的意志表达。 举一个例子，法国这些年移民很多，主要的移民来源是北非的阿拉伯国家，阿尔及利亚、突尼斯、利比亚等等，像著名的球星齐达内，就是阿尔及利亚裔。这些阿拉伯人来了，或者说伊斯兰教的信仰者来了，就会出现一个问题，在一些公共的机构，比如说公办学校，就会有一些小女孩，受宗教信仰的影响，就会身着黑罩袍，只留下眼睛露在外面。这时候法国人就开始议论了，说这不行啊，每个女孩都是这个样子，我没法辨认出你是谁啊，你叫张三、还是李四，我没法辨认。第二个更重要的是，如果你的黑罩袍里面拿着枪怎么办、拿着炸药怎么办啊，所以一些公立学校的老师、校长就要求，解除黑罩袍才能入校，这就造成了两种观点的对立。法国前总统萨科齐就采取了全民公决的办法，公决的结果自不待言，因为欧洲裔的人多、阿拉伯裔的人少，一定是罩袍解除。貌似民主了，但是会不会出现多数人的暴政？ 如果我们国家但凡一个事就用这种“大民主”的措施来做，貌似民主了，貌似法治了，对国家有利没利？一点好处都没有。中国不能搞这套，法国这种模式，当然有他的合理成分，合理成分就是，高度尊重人权，保障人民的合法权利，但是他的问题也很清楚。 接下来是大家非常熟悉的美国模式。20世纪是美国世纪，但凡谈起什么宪政法治，美国模式都被当成最大的模板。美国模式什么情况呢？宪政分权。特点是：（1）制宪行宪，努力维系国家主权和法治统一；（2）主权在民，以保障公民权利和自由为宗旨；（3）权力分立制衡。纵向上，中央与地方对等分权的联邦制；横向上，强调立法、行政和司法的分权制衡。（4）实行违宪审查制度，通过普通法院，维护公民宪法规定的权利和自由。这样一来导致了美国，似乎变成了全世界很多国家的模范，像拉丁美洲的许多国家，像亚洲地区的菲律宾、日本、韩国，基本上唯美国马首是瞻，基本上搞的是美国那套。当然效果好不好，各国的情况不太一样。现在的问题是，像日本、韩国都是非文明原创性的民族或者国家，他的文明是移植过来的，是学习过来的，对于中国来讲是一个原创文明国家，是一个大国，我们怎么能够完全无条件地采纳美国那一套，那套也不适用于中国。 接下来就是社会主义中国的法治模式了。中国法治模式在党的十五大中第一次表述，十八届四中全会更加全面、更加彻底地进行了表述。核心内容就在于“三结合”。党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一，这就是中国模式。 四中全会的文件中，增加了一个内容，就是“五个坚持”。中国的法治必须坚持共产党领导，坚持人民主体地位，坚持法律面前人人平等，坚持依法治国和以德治国相结合，坚持从中国实际出发。等于说“三结合、五坚持”，是关于法治中国的官方权威表述。 三、法治中国的模式性特征 接下来讲一讲第三个大问题，就是法治中国的模式性特征。刚才关于中西方法律文化的比较，关于英、德、法、美、中五个国家法治模式的比较，相信大家已经越来越清醒看到中国和西方国家在法治的理念和法治实践的方方面面都很有区别，没有办法照方抓药、全盘移植，而事实上伴随着我们国家这些年经济崛起、国力提升，西方人包括非洲、拉丁美洲这些第三世界的国家，都非常关注中国的道路到底有什么特点，中国的经验能不能被他们所吸取。我们需要凝练出一些特征来，让全世界人看，也让中国自己人看。我总结出了以下八点： |
说点什么...