对大调解视野下诉讼调解制度的思考

     “大调解”在各地不断实践探索，虽然目前在法律上不是一种严格的概念或制度，日益成为官方语言系统中的热门词。“大调解”是在国家推动下，依靠社会力量，坚持调解优先、依法调解的原则，整合人民调解、行政调解、信访及诉讼调解等资源，实现各种调解的有效衔接，以期达到逐步实现社会自我解纷之功能的社会治理模式（或社会管理模式）。现行大调解制度主要包括诉讼调解、人民调解、行政调解（处理）、信访等具体制度。这些具体制度目前处于各自为战的状态，主要散见于相关法律、法规、司法解释及相关党内文件等规范性文件中。在各种调解中，人民调解被誉为“东方经验”，特别是将其作为基层人民群众自治的重要内容载入宪法，处于最前线，是社会自治的延伸。行政调解（处理）因其有政府部门的优势作为支撑，能够化解大量纠纷。诉讼调解有法律强制力的保障，更为受到重视。对于信访，关键不在于如何应付信访，而在于如何减少矛盾——也就是说，要使民众能通过正常的渠道包括正常信访来解决问题。要改变各级信访机构仅作为一个转办机构，充分整合利用现有的信访资源，从而建立各种调解衔接的信访平台，从而改变各自为战的状态，目前大调解即是这方面的实践和尝试。本方试图以大调解为视野，找寻诉讼调解在其制度结构与实践过程和实际运作之间的“背离”，进一步考察、检讨其在实际运作中的效果，并加以协调完善，以期抛砖引玉。

    弗里德曼教授将这种制度结构与实践过程和实际运作相背离比喻为“漏水”，他认为，法律由文本制度到实际运行的过程,犹如水流经过布满洞眼的浇花水管，漏水本身是一种平衡。这种背离为考察、检讨诉讼调解制度提供一个新的角度，有助于我们进一步检讨诉讼调解制度在实际运作中的效果，找寻二者之间的差距，进而发现和肯定社会的自我解决纠纷能力。“无救济则无权利”往往单纯理解为权利的司法对抗性时，忽略了其可协商性的特点和功能。即使在进入诉讼阶段或在商法领域均没理由排斥调解。认为法院不应当是调解机构的观点是没有理据的，与实际不符。诉讼调解是当代中国司法制度的必要程序和重要构成部分。从马锡五审判方式到宋鱼水“辩法析理、胜败皆服”，从过去到现在，从农村到城市，从普通民事关系到新型商法关系，均留下诉讼调解的实践印迹。域外司法实践也不排斥调解在司法过程的运用。比如，1999年主审微软案件的联邦地区法官就曾任命联邦第7巡回区法院首席法官波斯纳以“私人身份”作为此案的调解人。这种调解类似于我们正在积极探索实践的“委托调解”。诉讼调解中“当事人自愿”原则正是基于权利的可协商性原则而确立的。不能因为调解制度本身与实践层面之间存在背离问题而归罪于调解。<br>&nbsp;&nbsp; 我国诉讼调解前置程序与ADR的做法仍有区别。首先，我国的诉讼调解中，当事人是否到场参加调解全凭当事人的个人意愿，在法律上并不能强制当事人到场参加调解，当然更不能因为当事人拒不到场参加调解而给予一定制裁。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》仅仅规定了，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。当事人对此仍有权拒绝调解。而我国台湾地区、英国、美国均在法律上通过经济杠杆实施变相强制调解，如给予一定经济处罚。 “当事人自愿原则”一直是我国诉讼调解的核心原则，司法机关不能强制或干预当事人的调解意愿。由于诉讼调解过程缺乏强制性，诉讼调解有时不仅不能实现快速、低廉、简易的目标，反而可能被当事人作为拖延诉讼和延缓履行义务的工具，造成更大的迟延和更多的费用。因此，在诉讼调解的制度设计中，考虑一定的强制性因素对实现诉讼效益目标是有益的。遗憾的是，新近通过的民事诉讼法修正案对此未有建树，仍停留在“当事人自愿原则”上，仅新增第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”
    要协调传统自愿原则与强化诉讼调解实践要求的背离，不妨参照我国台湾地区立法例，将诉前强制调解设计成我国法院附设ADR形式，促进诉讼调解和人民调解的有效衔接，实现调解自愿原则与效益要求的统一

; 一是明确诉前调解的 “强制”范围。明确规定诉前强制调解的案件类型和范围，主要包括婚姻家庭纠纷、继承权纠纷、人身权纠纷、工伤赔偿纠纷、劳动合同纠纷、交通事故纠纷、医疗事故纠纷、小额财产权益纠纷、物权纠纷等9种。同时规定不适用诉前强制调解的情况，包括依法律关系的性质或当事人的情况无法调解的、经其他法定调解机关调解不成的、提起反诉的、公告送达的。<br>&nbsp;&nbsp; 二是明确诉前调解的效力。诉前强制调解程序由法院依职权启动后，由法院委托专业的人民调解员进行调解，调解不成的，申请调解的行为视为当事人的起诉，产生民诉法上起诉的效力。与诉讼调解有利害关系的第三人，经法院同意后，可以参加调解程序；法院也有权决定第三人参加调解。为实现诉讼调解，调解过程中需要采取保全措施或调查收集证据的，由当事人申请法院进行。对于财产权争议，法官依职权有权提出解决争议的方案。双方当        ;●叶志铭 罗新荣