应重视外资对中国互联网企业的控制

  最近，淘宝网马云围绕支付宝的控制与其外资股东雅虎杨致远和软银孙正义的争斗，充分暴露了中国互联网企业被外资控制的危险，对此，我们应该进行客观的分析与评估。
    中国互联网企业海外上市的四次浪潮    
    我国的互联网经过近20年的发展，海外融资经过了四次浪潮，第一次浪潮是在2000年前后。从1995年张树新创建瀛海威网络科教馆，1996年张朝阳创立爱特信（ITC）拉开中国互联网的序幕，到丁磊创办网易，邵亦波创办易趣、沈南鹏创办携程、陈一舟创办Chinaren、张永青创办e国、唐越创办e龙，互联网在中国开始发展。1999年，中华网在纳斯达克上市，2000年新浪、网易、搜狐纳斯达克挂牌交易，掀起了我国互联网的第一股热潮。
    第二次浪潮在2004年左右。中国互联网经历2001—2002年的发展低谷，从2003年短信业务出现，到2004年灵通、盛大、腾讯、空中网、前程无忧、金融界、e龙、九城数码，2005年华友世纪、百度、分众传媒先后登陆纳斯达克，出现中国互联网发展的第二次高峰。经过第一次概念泡沫的破灭，互联网企业运作具有了广告、增值服务、网络游戏以及B2B、B2C、C2C等具体的商业盈利模式。
    第三次浪潮是2007年。新华财经、金山软件、巨人和阿里巴巴这些根植于中国经济快速增长大环境下成长的中国互联网企业，陆续海外上市。截至2007年底已近40家中国企业在纳斯达克、纽约证券交易所、香港联交所上市，只有网盛一家互联网企业在国内深交所上市。
    第四次浪潮是最近两年。全球金融海啸冲击下，国际资本越来越偏爱中国互联网信息服务业企业。根据对纳斯达克首发企业的统计，2010年71家企业中有1/3来自中国大陆，而且此比例在今后几年仍然会不断扩大，其中又以互联网信息服务企业为主。
    中国互联网企业具有以下特点：一是离岸设立、注册海外；二是业务主要在国内；三是合约安排、间接控制；四是资本推动、海外上市。中国的互联网公司以上四个特点决定了它具有特殊的组织结构。具体讲就是在结构上分为海外和国内两个部分；在所有权关系上存在所有（所属）与合约两种关系。海外部分就是在海外设立，注册海外的控股公司或控股公司的子公司；国内部分又分为控股公司或其子公司在国内设立的全资子公司或合资公司和不具有所有关系的合约公司。海外部分及国内部分具有所属关系的子公司或子公司的附属公司属于外资企业的范畴；合约公司是由中国公民依据中国的法律合法注册成立的中国公司，与海外部分不是所属关系而是合约关系的部分属于我国的互联网企业的范畴。组织结构上的两个部分和内部存在的两种关系决定了中国互联网企业的特殊性。
    高度重视外资控制我国互联网企业的现实    
    互联网产业是具有特殊性质的高科技信息产业，是当前信息传播的主渠道之一。随着改革开放的深入和经济的快速发展，我国对待外资政策逐步趋于成熟。在传统产业领域由“凯雷并购徐工”事件引发的外资对我国传统产业控制的安全问题也引起国家的重视。资本与互联网的结合会对社会形成强大的控制力，作为特殊产业的互联网一旦被外资控制，其后果可能更严重，但互联网产业外资控制问题，目前还没有引起足够的重视。
    外资对我国互联网企业的控制可以从两个层面上理解：一是法定控制或资本控制，即国际资本通过资本投入以合法的程序获得对中国互联网企业的控制权；二是实际业务控制，即通过合约安排或其他方式获取对中国互联网企业的实际业务和发展的控制权。无论是直接法定控制还是间接法定控制我国的互联网企业的业务，其实质是实现对国内互联网业务、互联网技术和发展的控制，是对国内互联网产业的控制。因此，我们更加关注的是控制的实质，也就是对我国互联网业务的控制。
    1.外资对我国互联网信息服务业的控制方式。对企业的控制权可以通过法定和实际业务控制两种方式获得。法定控制就是通过法定的程序，比如，通过法定股权比例获得企业经营、决策的法定控制权及企业收益的获取权。实际业务控制属于具体业务操作层面的控制。通过合同或协议安排获取企业实际业务的经营决策权，转移或抽取企业经营的收益权。国际资本对中国互联网企业的控制主要是法定控制，通过资本投入或并购获得中国互联网企业的股权，获取控制权。中国互联网企业普遍离岸设立、注册海外，法律属性上属于外资，在我国当前法律法规体系下失去了法定控制我国互联网信息服务业的可能性，进而国际资本也不可能直接控制我国的互联网企业的业务。由于中国互联网企业的主要业务在国内，根植于国内的特点决定了它必须控制国内的业务，所以，中国互联网企业对国内互联网业务的控制主要是通过控制通过合约安排间接对我国互联网企业的业务获得实质性控制。而国际资本只可能通过控制中国互联网企业来控制中国境内的互联网业务。所以，外资（包括海外注册的资本和国际资本）对我国互联网信息服务业的控制只能是通过合约安排间接控制。
    2.外资控制我国互联网信息服务业的途径。为了便于分析，在这里我们将国际资本和海外资本通称为外资，集中体现为离岸设立的互联网企业；外资对我国互联网业务的控制可以理解转化为离岸互联网企业对国内互联网业务的控制。中国互联网企业为了有效控制国内业务，通常的做法是：第一步在中国境内寻找合适的中国公民作为代理人，一般是本公司拥有中国公民身份管理层和雇员或公司管理层的直系亲属；第二步给代理人提供无息贷款，由离岸公司或公司的子公司给合意代理人提供无息贷款；第三步由合意代理人按我国法律规定，以获得的公司贷款为资本在中国注册成立中国的公司，获得经营互联网业务的执照和各种批文，具备在国内经营电信增值业务的合法资质；第四步公司或其子公司与注册成立的中国公司（对离岸公司只是可变利益实体）及代理人签订一系列合约安排，将代理人对注册的中国公司的合法控制权转移到公司或其子公司。代理人在中国成立的中国公司成为公司的可变利益实体（VariableInterestEntityVIE）或附属实体，公司获得实际控制权和收益权。
    3.外资控制我国互联网信息服务业的主要协议（合约）。为了获得对可变利益实体（VIE）的实际控制权，公司的子公司或子公司的附属公司与VIE及其注册股东签订一系列合约，主要有以下几种。
    （1）贷款协议。贷款协议规定：以零利率给代理人（合约股东）提供贷款；合约股东得到贷款后只能用来设立可变利益实体或对可变利益实体注资。为了保证合约股东履行约定的责任，要求合约股东将其对可变利益实体的股东权益抵押给离岸公司的子公司或其附属公司。在贷款期限内，没有公司的书面要求，合约股东不用偿还贷款；公司可以根据条件需要提前或加速收回贷款：譬如，合约股东辞职，合约股东不再是公司或可变利益实体职员或中华人民共和国法律允许时，公司依据排他收购选择权协定收购合约股东的股权。收购价格按收购协定的价格或提供贷款时的价格或中国法律允许的最低价格来确定。
    （2）股权抵押协议。股权抵押协议规定：合约股东将他们拥有可变利益实体（附属实体）的股权全部抵押给公司的子公司，以保证履行他们在贷款协议和排他性收购选择权协议规定的责任。
    （3）代理协议。代理人协议规定：合约股东同意无条件、不可撤回的授予由公司指定的人的股东代理权，代理他们在股东大会上的投票权以及其他所有股东权益，包括管理层任命权、销售、转移股东权益，改变注册资本，或合并、改变公司形式，结束或清算股东权益。合约股东给公司指定代理人提供一切必要的履行代理股东责任的辅助条件。有经离岸公司或其提供贷款的子公司的事先书面同意，合约股东不得处理、抵押与合约公司股权有关的事项，也不得宣派或分派任何股息，委任或罢免任何董事或高级管理人员。
    （4）排他性收购选择权协议。排他性收购选择权协议规定：合约股东同意给予公司排他性收购选择权。公司依据自己的判断或在中华人民共和国法律允许的条件下，部分或全部收购合约股东对可变利益实体的股权。收购价格与贷款协议中的价格相同或者中国法律允许的价格。公司有权在提前30天书面通知的条件下，决定在任何时候行使收购权。合约股东在30天到期时或者双方约定的较早的时间执行约定的股权转让协议，尽最大努力及时办清政府审批和转移过户手续。
    （5）经济利益转移协议（服务协议）。服务协议规定：公司的子公司及其附属公司向可变利益实体提供排他性的管理、咨询服务和技术支持服务；可变利益实体定期按规定向公司支付费用，离岸公司或其子公司是费用支付的唯一绝顶者。该协议一般规定自动转续，除非公司离岸公司或其子公司书面通知终止协议。通过服务协议，以转移价格或服务费的方式将可变利益实体经营收益成果转入公司的子公司或附属公司。
    看法与建议    
    通过上面的研究分析，我们有以下几点看法。
    一是在讨论中国的互联网企业时，需要分清属于我国的互联网企业和在我国经营的外资属性的海外互联网企业。传统上或者在通常使用的概念中，人们把在中国经营的互联网企业统称为我国互联网企业或中国互联网企业，对二者并不做区分使用。为了研究外资对我国互联网信息服务业的控制现状，我们需要对中国互联网企业和我国互联网企业做出明确的界定。在当前的法律框架体系下，在中华人民共和国境内依法注册成立经营互联网业务的由中华人民共和国公民所有的互联网企业属于我国的互联网企业。在海外注册成立，在中华人民共和国境内依法设立子公司或附属子公司，由子公司或附属公司经营我国境内互联网及相关业务的企业属于外资企业，由于在中国境内经营互联网相关业务，属于中国境内外资互联网企业。中国境内的外资互联网企业与我国互联网企业统称为中国互联网企业。
    二是在讨论外资对我国互联网企业的控制情况时，应该区分两种控制：一是国际资本对中国海外互联网企业的控制；二是海外互联网企业通过合约对国内业务的控制。
    三是中国海外互联网企业的四大特点和特殊的组织安排是国际、国内特定环境下的特殊产物，具有中国发展过程特殊的时代烙印。
    四是中国互联网企业也具有与传统产业类似的两头在外的结构，即资本来源来自国际资本和经营成果归属于国际资本，经营业务在中国。在某种意义上，中国互联网企业的管理层成为西方资本在互联网领域的业务代理人。
    五是我国互联业务几乎全部变成海外互联网的可变利益实体，并且受海外互联网公司实质性全部的控制。
    因此，结论是，就已经上市的我国互联网企业来看，除了在深圳上市的盛大网络科技公司是属于我国的互联网企业，其他所有在海外上市的互联网企业都是外资企业。按照外资超过20％就达到相对控制，超过50％就达到绝对控制的指标来看，中国海外互联网企业绝大多数都被国际资本控制。这样，国际资本通过控制中国海外互联网企业控制了我国的互联网产业。
    进而，我们提出如下政策建议。
    一是加快金融改革，培育风险基金，促进金融对我国创新机制的支持。通过制度上的创新和金融业的发展使创业者在国内能够融到资金或得到国内风险资金的支持，把创业者、创业者的企业留在国内。
    二是法律上对目前停留在资本结构形式的规定和监管，应该深入到企业业务层面监管。比如，外资与国内企业间的关联交易和排他性合约安排，涉及到实质性的对国内企业的控制。
    三是作为特殊高科技产业的互联网产业，国家应该高度重视被外资控制的程度和状况，因为资本在谋利的同时，一旦与互联网相结合，会对社会产生强大的控制力，进而对政治、政权产生不可忽视的影响。