我国城市地下空间开发利用立法研究
城市化进程的加快，土地资源的日趋稀缺，现代土木工建筑技术的进步，使得城市地下空间开发利用成为必要和可能，城市地下空间开发利用已经成为不争的事实。但由于目前还欠缺系统的法律予以规范，城市地下空间开发利用还存在很多问题，已严重影响城市的可持续发展和地下空间资源的可持续利用。地下空间的开发利用具有不可逆转性、与相邻设施关联性大、与城市结构密切相关等特点，并且存在投资大、施工周期长、施工难度大且风险高、涉及众多城市管理部门等因素，亟待立法予以规范。一、我国城市地下空间开发利用立法现状与不足
（一）国家立法
1、《中华人民共和国人民防空法》。该法规定，城市的地下交通干线以及其他地下工程的建设应当兼顾人民防空需要；城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室；不得进行影响人民防空工程使用或者降低人民防空工程防护能力的作业，不得向人民防空工程内排入废水、废气和倾倒废弃物，不得在人民防空工程内生产、储存爆炸、剧毒、易燃、放射性和腐蚀性物品。
关于人民防空工程的产权，该法规定人防资产实行“谁投资、谁受益”的原则，国家出资建设的属于国家，单位开发建设的属于开发单位，但是住宅小区内开发商结合住宅建设的人防工程，其产权归属如何，法律并没有明确规定。
2、《中华人民共和国物权法》。该法规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。这对解决地上、地下公共空间的使用权问题作了预留，把建设用地使用权表述为空间的立体概念，为地下车库等地下空间取得所有权、设置用益物权和担保物权提供了法律依据。
3、《中华人民共和国城乡规划法》。该法要求城市地下空间的开发和利用，应当与经济和技术发展水平相适应，遵循统筹安排、综合开发、合理利用的原则，充分考虑防灾减灾、人民防空和通信等需要，并符合城市规划，履行规划审批手续。
4、另外，《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》等对土地的所有权、地下矿产资源的权利归属等做了规定，和公共空间的开发利用也有一定关系。
5、《城市地下空间开发利用管理规定》。这是建设部发布的规章，从城市地下空间的工程规划、工程建设、工程管理等三方面做了规定，是目前我国地下空间开发利用的基本规定，对加强对城市地下空间开发利用的管理，合理开发利用城市地下空间资源提供了法律依据。但规定属于部门规章，在法律层级中效力最低，对于我国空间利用的现状及未来开发利用空间的需求，仍显不足。
（二）我老秘网市公共空间开发利用的有关规定
早在2003年，市政府办公厅就发文要求地下管线工程采用开挖方式施工的，应当在覆土前进行竣工测绘；采用顶管、定向钻等隐蔽方式施工的，应当在建设项目竣工后，及时采取探测方式进行竣工测绘。2005年，市政府办公厅发布《关于开展城市地下管线普查工作的通知》，对地下管线进行了大规模的普查。通过先进的技术手段，通过二年左右的时间，查清了本市中心城区的各类管线，建立三维地下管线信息系统；并在此基础上，在全国率先搭起了管线信息平台，为地下管线设施建立档案，对管线信息实行集中储存、分级维护，以及展开在线共享和多模式应用服务。
为了规范甬江隧道和常洪隧道的使用管理， 2005年5月，市政府发布《宁波市水底隧道管理办法》，2009年又对该办法做了修改，取消了隧道收费的规定，并对隧道管理单位职责、隧道养护、车辆通行规定、管理规范作了明确规定。2006年，市政府出台《宁波市人民防空工程使用管理暂行规定》，这是我省首部人防工程的专门管理规定。2010年，又对该规定做了修改完善，对人民防空工程的使用、维护及其管理作了具体规定。
2008年6月，市政府办公厅转发市规划局《宁波市工程管线信息管理办法》，按照该办法规定，今后全市已建、新建、改建和扩建的地上、地下工程管线及其附属设施，包括电力、电信、给水、排水、燃气、热力、工业、综合管沟等管线工程，其分布位置、种类等信息，由市规划局建立统一的信息平台，并不定期更新。管线建设单位在动工前，可到规划部门查询动工地各类管线分布情况，各单位自管自地重复建设管线，以及由此带来的马路乱开挖、破坏已有管线等现象，得到了比较明显的遏制。
在地上公共空间的管理方面，我老秘网市针对户外广告的设置出台了相关规定。早在1988年12月，市政府就批转了工商局的《宁波市户外广告管理办法》；1995年3月，市政府发布《宁波市户外广告管理办法》（市人民政府令第34号）；1996年5月，市第十届人大常委会通过《宁波市户外广告管理条例》。从规范性文件到规章、再到地方性法规，户外广告管理规定的效力等级逐步上升，反映出我老秘网市对户外广告管理力度的逐步增强。2011年，市政府又将户外广告设施设置管理办法列入了政府规章制定计划。
（三）公共空间开发利用管理规定评价
1、至今没有专门系统的城市公共空间开发利用的国家立法。《人民防空法》、《城乡规划法》等法律只有很少内容涉及到公共空间。《城市地下空间开发利用管理规定》虽然是地下空间开发利用的专门规定，但是部门规章，法律效力较低；不涉及地上公共空间的开发利用；内容局限于城市地下空间防空用途、规划、工程建设、工程管理等行政管理方面的内容，对权属性质及其内容、开发利用促进措施等都没有具体规定，不适应公共空间开发利用的现实需要。
2、城市公共空间民事权属的立法欠缺，民事法律权利在实践中还不被熟悉和认可。《物权法》规定建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，但只是把公共空间的开发利用权作为从用益物权的一部分，缺乏操作性规定。另外，《浙江省土地登记办法》规定依法独立使用的地下空间，可核发地下空间土地使用权证书，确认使用权，但在实践中，核发地下空间使用权证书的情况还比较少见，导致公共地下空间开发利用者无法取得相关的产权证明，限制了这些设施的利用途径。
3、鼓励性规定比较原则、操作性不强。相比地表开发而言，公共空间开发涉及的主体更多、法律关系更复杂；而且公共空间的开发利用投资较大、技术难度高；开发的经济效益一般也不如地表空间。目前，国务院虽然原则提出要鼓励公共空间的开发利用，但具体的促进措施还没有出台。
二、地下空间权归属
城市地下空间开发利用面临的问题首先是地下空间权归属问题。明晰的产权，是城市地下空间权益保护的前提。
1．我国现有法律对城市地下空间权没有明确规定。我国土地所有权的法律规定并没有明确涵盖地下空间。《民法通则》、《土地管理法》规定国家和集体的土地所有权，但均没有规定“土地所有权”的权利范围。城市地下空间具有独立的利用价值，可以人为地将其划分为不同的部分，通过登记确定其“三维”范围和坐落的地点，从而可以成为法律上具有确定性和独立性的物。
2．我国法律没有明确规定城市地下空间使用权。在我国土地权利框架内，城市地下空间开发利用涉及的主要问题是使用权问题。在地下空间独立开发的情况下，其使用权能否归土地使用权人？对此，我国立法中没有明确规定。
笔者认为，我国城市地下空间权包括地下空间所有权和地下空间使用权。城市地下空间所有权归国家，城市地下空间使用权归一般市场主体。这样设计的理由是：
第一，易与我国现行土地权利制度相衔接。我国城市土地实行国有，但城市国有土地可以依法出让给一般市场主体开发利用。我国城市土地国有的性质决定城市地下空间必然属于国有，但是，城市地下空间开发利用不可能全部由国家具体实施开发利用，而必须赋予一般市场主体以开发利用权利，这就有必要将城市地下空间使用权从城市地下空间所有权中分离出来，并使之成为一种具有独立意义的物权，归属于一般市场主体。
第二，与境外物权立法趋势相一致。大陆法系国家物权立法，大多将空间利用权（主要是指地下空间使用权）规定在地上权章节中。如德国、日本等国民法典，均规定有“空间地上权”条款，并将其直接规定在“地上权”一章中。台湾现行民法虽未有“空间地上权”条款，但在《大众捷运法》中则有类似的规定。在新近一次修改中，仿效日本立法，增设附加条款，专门规定空间地上权。空间地上权，包括以在他人土地的空中和地中（下）有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间的权利。从学术研究来看，受大陆法系国家的影响，台湾法学界一般也认为，空间地上权在性质上与地上权相同。
第三，符合物权客体发展变化规律。判断一项物权是否具有独立性，主要看其客体是否具有独立性。物权客体的变化是随着人类社会经济的发展变化而丰富的，客体的变化一般带来新的物权品种或类型。土地作为人类赖以生存的不动产，从罗马法开始就形成了一套有关土地所有与利用的法律制度。随着人类社会的发展，土地所有权理论也已经或正在发生一系列变革。“所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。”
三、地下空间开发利用管理部门及其职能
我国城市地下空间开发利用管理的现状，既是多头管理，又是实际上的无人管理。从多头管理的角度看，目前，有的城市市政工程局管理人行过街地道、过江隧道等基础设施类型的地下工程，建委管理地下管道建设和一般地下工程建设，市民防办管理民防工程。由于相互之间缺乏协调，常常出现矛盾，而改道又造成大量成本增加。从无人管理角度看，如果不是地上地下一体开发建设的工程，而是单独建设地下工程，向哪个部门申请，接受申请的部门根据什么核准发放规划许可证，如何发放规划许可证，都不明确。
有效的政府管理体制是构建城市地下空间开发利用良性秩序的关键。从政府科学管理的角度出发，城市地下空间开发利用管理体制应该能有效地保护地下空间产权，促进地下空间的有序开发，管好地下空间的开发利用。在改革与完善已有体制时，既要考虑体制现状，又要发挥具体职能部门的积极性；既要立足现有立法，更要衔接未来物权法。
考虑到现实中政府部门对地面建筑工程不同的管理职能，其具体管理应该相应扩展到地下空间。另外，因有序开发利用涉及产权保护、利用管理及促进开发等，应该明确规定地下空间开发利用的领导协调机构。从该机构的权威性、效率性出发，成立由人民政府统一领导，人防、建设主管部门分别负责管理。具体运作上可成立城市地下空间开发利用管理委员会，由政府主要负责人担任主任或组长，相关部门负责人担任委员。领导机构的职责即从宏观上调控地下空间的开发利用战略。同时，应在机构下设立若干专业委员会。
四、城市地下空间开发利用促进措施
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利用出卖地下空间使用权获得的部分收入，设立专门的地下空间开发基金，依照制定的开发用地明细分类指南，对鼓励开发类项目给与适当的资金支持。资金的管理，应由国家开发银行性质的金融机构托管。 文/ 叶新火
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