规范性文件合法性审查中若干注意事项探析
何梅桂规范性文件的合法性审查，是规范性文件制定程序中至关重要的一环。所谓合法性，简而言之，就是规范性文件内容必须做到合法。这里所说的“法”，并非是狭义上的法律的概念，而是《立法法》所确立的广义上的“法”的范畴。结合工作实践，探讨一下合法性审查中应注意的几个方面：
一、公民权利义务方面
有关公民权利义务方面，审查中应注意不得与上位法或上级行政机关规范性文件相抵触。这里有三个关系要处理好：
（1）处理好与宪法的关系。宪法是根本法，这势必也就决定了任何规范性文件都不得作出与宪法相违背、相抵触的规定。从现时规范性文件制定的角度分析，其主要在于对公民依据宪法所享有的权利的尊重与保护等。没有法律、法规、规章的规定作为依据，规范性文件不得作出影响公民、法人或其他组织权利义务的规定。因此，如果规范性文件中涉及限制公民、法人或其他组织权利或增加公民、法人或其他组织义务的内容的，就应当提供法律、法规或规章的直接依据。如，某展览会组委会发出《通知》，要求凡是进入馆内的人必须出示公安机关开具的“无犯罪记录证明”，其中包括参展商、采购商、工作人员和记者，也必须提供本人户籍所在地公安部门出具的“无犯罪记录证明”。这个《通知》中，组委会要求出具“无罪证明”，没有充分法律依据，也是与宪法规定的中华人民共和国公民在法律面前一律平等，以及任何公民享有宪法和法律规定的权利相违背的。
（2）处理好与有关的专门法律法规的关系。规范性文件能否正确的理解法律法规，也就是说规范性文件不得随意地扩大上位法中有关规定的外延和内涵的情形，不得以个人的理解对法律的规定作结论性的解释。比如在对一些法律概念的解释，如果解释错了，就会导致文件的适用范围和调整对象的变化，进而产生文件违法的问题。
（3）处理好与规章和上级规范性文件的关系。就法理上而言，规章和上级规范性文件也是规范性文件的主要制定依据。因而，在文件中要特别注意规范性文件所涉内容是否与有关规章、有关文件相冲突或抵触。
二、行政许可方面
有关行政许可方面，审查中应注意六个方面：
一是设定权限。按照《行政许可法》的规定，设定行政许可项目必须要有地方性法规以上的法律依据，而省级政府规章只能设定为期一年的临时性行政许可。正是基于此，我们的规范性文件均不能设定或者变相设定行政许可项目，不能采用审批、核准、登记、资质（资格）认定或授予、事前备案等名目设定行政许可，否则就构成违法。
二是实施主体。主要是对具有法律、法规依据的行政许可的实施主体进行资格审查，防止一些部门通过制定规范性文件越权许可，或者法定行政许可机关以规范性文件的形式违法委托不适格的单位实施行政许可。
三是实施时限。根据《行政许可法》第四十二条的规定，除可以当场作出行政许可决定以及法律、法规另有规定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。特殊情况下，经本行政机关负责人批准，可以延长十日。因此，在涉及行政许可的规范性文件中，要特别注意其中有关行政许可期限的规定，原则上只可低于而不能高于法定期限。
四是不得增加许可条件。《行政许可法》规定，法规、规章对实施上位法设定的行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。法规规章尚且不能增加许可条件，规范性文件就更加不允许增加许可条件了，这是当前规范性文件审查中的一个难点，而且稍不留意，就容易被忽略掉。如：福建某县下发了《关于加大执法力度严格控制初中辍学的通知》的“红头文件”，明确规定：乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、土地等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开具劳务证明，不给予办理劳务证、结婚证、驾驶证等。事实上，办理劳务证、结婚证、驾驶证等，劳动法、行政许可法和婚姻法等相关法律法规有明确的条件。这份‘红头文件’要求办理结婚证、驾驶证时要持有初中毕业证书，属擅自增加了条件，明显违反了行政许可法、劳动法和婚姻法等法律规定。
五是不得增加前置性许可。规范性文件中是否存在前置性许可，也是在审查涉及行政许可的规范性文件中必须特别注意的一个问题。实践中，前置性许可的表现形式很多，有时甚至十分隐蔽，例如，在行政许可前附加一些条件，增设事前办理环节，将取得某部门的许可作为另一项许可的前置条件等等，而这些都是为法律所禁止的。
六是不得扩大或者缩小行政许可事项范围。比如，设定定期检验，以及其他不符合《行政许可法》和其他单行法律法规的行政许可规定等。
三、行政处罚方面
有关行政处罚方面。应重点把握以下四点：
（一）处罚主体。文件审查过程中，应把握：行政处罚的主体是否是适格，是否具有法律、法规、规章的依据，是否超越法定的行政处罚权限，是否存在违法委托的现象等。如：某省经济委员会出台了《关于进一步加强全省煤炭运销宏观调控的通知》，《通知》中授权省煤炭运销集团公司所属各出省口煤焦管理站行使行政处罚权。这个文件中存在违法委托情形，根据行政处罚法规定，委托实施行政处罚，受委托组织必须符合以下条件：一是依法成立的管理公共事务的事业组织；二是具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；三是对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。煤焦管理站并不符合上述条件。该文件后被责令修改。
（二）处罚依据。重点把握：行政处罚是否由法律、法规、规章设定，是否存在擅自设定、变更或废除行政处罚，擅自扩大违法行为的现象等。在实践中，经常发现有的规范性文件在套用法律、法规、规章的相应处罚条款时，往往违法情形不能一一对应，以致出现有意无意扩大违法行为面的情形，检查是否存在法律、法规、规章没有规定的情况下，冠以“依法”二字变相设定行政处罚等。
（三）处罚种类与幅度。根据《行政处罚法》的规定，规章以下的规范性文件是不能设定行政处罚的，自然也就不能设定处罚种类和幅度。因此，在审查涉及行政处罚的规范性文件时，特别要注意的是其所规定的行政处罚是否具有法律、法规、规章的依据，是否超越了法定的处罚种类和幅度，是否扩大了行政处罚的范围、对象，如果超出了，其规定当属无效之规定。如，湖北某个镇政府发布关于加强村民小组财务管理的文件，规定村民小组凡“公款私存”的，由镇财政所按存入额的30%予以收缴。根据《行政处罚法》，行政处罚只能由法律、法规、规章设定，规章以下的其他任何文件设定行政处罚都是不合法的。该文件规定的“收缴”，实际上是罚款，属于违法设定行政处罚。有些行政机关片面强调加大管理力度，随意在规范性文件中设定行政处罚，违反了行政处罚法定原则。
（四）处罚程序。处罚程序是实施行政处罚的重要步骤。处罚程序的不合法将会直接导致整个处罚行为的无效。在审查涉及处罚程序的规范性文件中，需特别注意一些期限、数额的规定。如行政处罚听证程序中对较大数额罚款的认定，以及听证时限的要求等，都不能忽略。
四、行政强制方面
**** Hidden Message ***** 规范性文件的合法性审查，是规范性文件制定程序中至关重要的一环。所谓合法性，简而言之，就是规范性文件内容必须做到合法。现在国家对党内法规和规范性文件日益重视，我们也要多加学习。 处罚程序。处罚程序是实施行政处罚的重要步骤。处罚程序的不合法将会直接导致整个处罚行为的无效。在审查涉及处罚程序的规范性文件中，需特别注意一些期限、数额的规定。如行政处罚听证程序中对较大数额罚款的认定，以及听证时限的要求等，都不能忽略。 规范性文件审查工作意义重大。 理论联系实践 讲得很清楚很有条理 学习了 何梅桂 规范性文件的合法性审查，是规范性文件制定程序中至关重要的一环。所谓合法性，简而言之，就是规范性文件内容必须做到合法。这里所说的“法”，并非是狭义上的法律的概念，而是《立法法》所确立的广义上的“法”的范畴。结合工作实践，探讨一下合法性审查中应注意的几个方面： 一、公民权利义务方面 有关公民权利义务方面，审查中应注意不得与上位法或上级行政机关规范性文件相抵触。这里有三个关系要处理好： （1）处理好与宪法的关系。宪法是根本法，这势必也就决定了任何规范性文件都不得作出与宪法相违背、相抵触的规定。从现时规范性文件制定的角度分析，其主要在于对公民依据宪法所享有的权利的尊重与保护等。没有法律、法规、规章的规定作为依据，规范性文件不得作出影响公民、法人或其他组织权利义务的规定。因此，如果规范性文件中涉及限制公民、法人或其他组织权利或增加公民、法人或其他组织义务的内容的，就应当提供法律、法规或规章的直接依据。如，某展览会组委会发出《通知》，要求凡是进入馆内的人必须出示公安机关开具的“无犯罪记录证明”，其中包括参展商、采购商、工作人员和记者，也必须提供本人户籍所在地公安部门出具的“无犯罪记录证明”。这个《通知》中，组委会要求出具“无罪证明”，没有充分法律依据，也是与宪法规定的中华人民共和国公民在法律面前一律平等，以及任何公民享有宪法和法律规定的权利相违背的。 （2）处理好与有关的专门法律法规的关系。规范性文件能否正确的理解法律法规，也就是说规范性文件不得随意地扩大上位法中有关规定的外延和内涵的情形，不得以个人的理解对法律的规定作结论性的解释。比如在对一些法律概念的解释，如果解释错了，就会导致文件的适用范围和调整对象的变化，进而产生文件违法的问题。 （3）处理好与规章和上级规范性文件的关系。就法理上而言，规章和上级规范性文件也是规范性文件的主要制定依据。因而，在文件中要特别注意规范性文件所涉内容是否与有关规章、有关文件相冲突或抵触。 二、行政许可方面 有关行政许可方面，审查中应注意六个方面： 一是设定权限。按照《行政许可法》的规定，设定行政许可项目必须要有地方性法规以上的法律依据，而省级政府规章只能设定为期一年的临时性行政许可。正是基于此，我们的规范性文件均不能设定或者变相设定行政许可项目，不能采用审批、核准、登记、资质（资格）认定或授予、事前备案等名目设定行政许可，否则就构成违法。 二是实施主体。主要是对具有法律、法规依据的行政许可的实施主体进行资格审查，防止一些部门通过制定规范性文件越权许可，或者法定行政许可机关以规范性文件的形式违法委托不适格的单位实施行政许可。 三是实施时限。根据《行政许可法》第四十二条的规定，除可以当场作出行政许可决定以及法律、法规另有规定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。特殊情况下，经本行政机关负责人批准，可以延长十日。因此，在涉及行政许可的规范性文件中，要特别注意其中有关行政许可期限的规定，原则上只可低于而不能高于法定期限。 四是不得增加许可条件。《行政许可法》规定，法规、规章对实施上位法设定的行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。法规规章尚且不能增加许可条件，规范性文件就更加不允许增加许可条件了，这是当前规范性文件审查中的一个难点，而且稍不留意，就容易被忽略掉。如：福建某县下发了《关于加大执法力度严格控制初中辍学的通知》的“红头文件”，明确规定：乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、土地等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开具劳务证明，不给予办理劳务证、结婚证、驾驶证等。事实上，办理劳务证、结婚证、驾驶证等，劳动法、行政许可法和婚姻法等相关法律法规有明确的条件。这份‘红头文件’要求办理结婚证、驾驶证时要持有初中毕业证书，属擅自增加了条件，明显违反了行政许可法、劳动法和婚姻法等法律规定。 五是不得增加前置性许可。规范性文件中是否存在前置性许可，也是在审查涉及行政许可的规范性文件中必须特别注意的一个问题。实践中，前置性许可的表现形式很多，有时甚至十分隐蔽，例如，在行政许可前附加一些条件，增设事前办理环节，将取得某部门的许可作为另一项许可的前置条件等等，而这些都是为法律所禁止的。 六是不得扩大或者缩小行政许可事项范围。比如，设定定期检验，以及其他不符合《行政许可法》和其他单行法律法规的行政许可规定等。 三、行政处罚方面 有关行政处罚方面。应重点把握以下四点： （一）处罚主体。文件审查过程中，应把握：行政处罚的主体是否是适格，是否具有法律、法规、规章的依据，是否超越法定的行政处罚权限，是否存在违法委托的现象等。如：某省经济委员会出台了《关于进一步加强全省煤炭运销宏观调控的通知》，《通知》中授权省煤炭运销集团公司所属各出省口煤焦管理站行使行政处罚权。这个文件中存在违法委托情形，根据行政处罚法规定，委托实施行政处罚，受委托组织必须符合以下条件：一是依法成立的管理公共事务的事业组织；二是具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；三是对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。煤焦管理站并不符合上述条件。该文件后被责令修改。 （二）处罚依据。重点把握：行政处罚是否由法律、法规、规章设定，是否存在擅自设定、变更或废除行政处罚，擅自扩大违法行为的现象等。在实践中，经常发现有的规范性文件在套用法律、法规、规章的相应处罚条款时，往往违法情形不能一一对应，以致出现有意无意扩大违法行为面的情形，检查是否存在法律、法规、规章没有规定的情况下，冠以“依法”二字变相设定行政处罚等。 （三）处罚种类与幅度。根据《行政处罚法》的规定，规章以下的规范性文件是不能设定行政处罚的，自然也就不能设定处罚种类和幅度。因此，在审查涉及行政处罚的规范性文件时，特别要注意的是其所规定的行政处罚是否具有法律、法规、规章的依据，是否超越了法定的处罚种类和幅度，是否扩大了行政处罚的范围、对象，如果超出了，其规定当属无效之规定。如，湖北某个镇政府发布关于加强村民小组财务管理的文件，规定村民小组凡“公款私存”的，由镇财政所按存入额的30%予以收缴。根据《行政处罚法》，行政处罚只能由法律、法规、规章设定，规章以下的其他任何文件设定行政处罚都是不合法的。该文件规定的“收缴”，实际上是罚款，属于违法设定行政处罚。有些行政机关片面强调加大管理力度，随意在规范性文件中设定行政处罚，违反了行政处罚法定原则。 （四）处罚程序。处罚程序是实施行政处罚的重要步骤。处罚程序的不合法将会直接导致整个处罚行为的无效。在审查涉及处罚程序的规范性文件中，需特别注意一些期限、数额的规定。如行政处罚听证程序中对较大数额罚款的认定，以及听证时限的要求等，都不能忽略。 刚接触规范性文件审查工作，此文受益匪浅。感谢！ ，由镇财政所按存入额的30%予以收缴
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